Proprio ciò di cui aveva bisogno il presidente Donald Trump: potere ancora più incontrastato.
Nella nuova sentenza della Corte Suprema nel caso Trump contro Slaughter, la Corte ha stabilito che licenziare Rebecca Slaughter, dell’FTC, da parte del presidente è legittimo — nonostante non abbia seguito l’espresso requisito del Congresso secondo cui i commissari della FTC possono essere rimossi solo “per inefficienza, negligenza o malfeasienza in ufficio.” Secondo la Corte, tali requisiti sono essi stessi un’ingerenza incostituzionale nei poteri dell’articolo II della Costituzione.
La decisione è l’ultimo e più ampio abbraccio della teoria dell’“esecutivo unitario”, concetto da tempo popolare tra i circoli legali conservatori, secondo cui il presidente dovrebbe disporre di ampi poteri per licenziare qualsiasi responsabile di qualsiasi agenzia esecutiva per qualsiasi motivo.
Slaughter non avrebbe potuto avere tempismo peggiore. Il Congresso ha attribuito a queste agenzie poteri molto ampi sulla teoria esplicita che sarebbero state protette dall’influenza della Casa Bianca. Ora la Corte ha deciso che Trump, tra tutti, dovrebbe diventare il primo presidente ad avere un’autorità incondizionata su di esse.
Facendo così, giocano col fuoco. Sia negli Stati Uniti che nel mondo, le agenzie indipendenti si sono dimostrate una difesa importante per proteggere le società libere da potenziali autoritaristi. Il modo specifico, arbitrario e politicizzato in cui la Corte le attacca aumenta ulteriormente i rischi.
La minaccia immediata della politicizzazione
La maggioranza in Slaughter dipinge le agenzie esecutive come una sorta di estensione extra-costituzionale che viola la visione fondante di un ramo interamente controllato dal presidente. Nella sua opinione concordante, il giudice Neil Gorsuch attribuisce la colpa al presidente Woodrow Wilson — che, secondo la valutazione di Gorsuch, mirava a sostituire il sistema costituzionale di sovranità popolare con una forma di governo affidata a esperti non responsabili. Le agenzie esecutive erano i mezzi per questa nefasta fine.
«Come disse Wilson, l’impegno tradizionale della nazione verso la ‘sovranità popolare’ affidava troppo al popolo ‘egoista, ignorante, timido, ostinato o sciocco’. E permettere al pubblico di avvicinarsi a queste nuove burocrazie equivalerebbe a lasciare ‘una mano rozza per maneggiare una macchina delicata’,» scrive Gorsuch.
Queste tesi storiche sono estremamente discutibili (si veda il dissenso della giudice Sonia Sotomayor per una risposta). Ma nel corso di oltre cent’anni dalla presidenza Wilson, le agenzie regolatorie indipendenti sono diventate comuni — sia negli Stati Uniti sia a livello globale. A livello pratico, sappiamo molto di più su come funzionano e sul loro rapporto con la democrazia, rispetto a quanto ne sapesse Wilson ai suoi tempi.
E quello che abbiamo scoperto è che le agenzie indipendenti sono in realtà abbastanza compatibili con una governance democratica. Sono ampiamente utilizzate nel mondo democratico, presenti in tutti i paesi dell’OCSE. Ricerche mostrano che i paesi con un sistema giuridico più solido tendono ad avere livelli più alti di indipendenza delle agenzie rispetto a quelli con sistemi meno solidi.
Sebbene la proliferazione di queste agenzie sollevi questioni complesse di responsabilità democratica, è chiaro che l’esistenza stessa delle agenzie indipendenti non porta alla sostituzione della democrazia con la tecnocrazia. Piuttosto, esse funzionano come un centro di potere indipendente: che può certamente abusare del proprio potere, ma non ha accumulato così tanta autorità da rendere obsolete le elezioni.
Infatti, la minaccia più comune per la democrazia a livello globale è quasi l’opposto: i vertici esecutivi che accumulano potere senza controllo e lo usano contro la libertà di parola e le elezioni libere. Questo “ingrandimento esecutivo” coinvolge quasi sempre l’abuso dei poteri di assunzione e licenziamento per assicurare che amici e protetti occupino posizioni chiave di potere.
Le fazioni autoritarie che erano (fino a poco tempo fa) al governo in Ungheria e in Polonia hanno preso il controllo dell’emittente pubblica radiotelevisiva del loro paese, usando i loro nuovi poteri per trasformarle in mezzi di propaganda. Il Primo Ministro indiano Narendra Modi ha politicizzato l’amministrazione delle elezioni e ha strumentalizzato le agenzie di applicazione della legge contro gli oppositori politici.
L’indipendenza delle agenzie può essere una protezione vitale contro tali tattiche. L’anno scorso, il Primo Ministro israeliano Benjamin Netanyahu cercò di licenziare il procuratore generale del paese — che stava supervisionando il suo processo penale per presunto abuso antidemocratico di potere normativo. La Corte Suprema israeliana ha stabilito che la mossa di Netanyahu violava le leggi che proteggono il procuratore generale dall’ingerenza politica, preservando almeno temporaneamente un controllo chiave sul suo governo sempre più al di fuori della legge.
Gli Stati Uniti, è abbastanza chiaro, si trovano nel mezzo di un simile episodio di regressione democratica — contraddistinto dal tentativo del presidente di impiegare poteri normativi e di repressione contro i propri avversari. In questa decisione piuttosto massimalista, la Corte gli dà il via libera per premere sull’acceleratore.
«Unendo il radicalismo della Corte in questo caso con la seconda presidenza rivendicativa e invadente di Mr. Trump, la separazione dei poteri come la conosciamo è quasi stata sprecata», scrive Kate Shaw, professore di diritto all’Università della Pennsylvania, sul New York Times.
Quel che succederà ora è difficile da prevedere. Trump aveva già di fatto messo fedelissimi a capo di agenzie storicamente indipendenti, che vanno dal Dipartimento di Giustizia alla FCC, e aveva estromesso molti funzionari nominati politicamente e impiegati pubblici di lunga carriera che potrebbero temere di mettere in atto ogni capriccio di Trump.
Tuttavia, gli esperti avvertono già di un attacco più profondo, che tocca elementi dello Stato amministrativo finora sfuggiti alla presa di Trump.
«La mia paura è che Slaughter posi anche le basi per un attacco più profondo al servizio civile. La logica della decisione — secondo cui i funzionari senior che impiegano poteri esecutivi devono poter essere rimossi dal Presidente — potrebbe facilmente estendersi ad altri impiegati pubblici oltre i dirigenti delle agenzie indipendenti, inclusi i funzionari civili senior», scrive Don Moynihan, professore all’Università del Michigan che studia la burocrazia federale.
La minaccia a lungo termine della giuristocrazia
Sebbene la Corte eviti intenzionalmente di indicare Trump come pericolo diretto per la democrazia, è chiaramente consapevole dei rischi insiti nella sua sentenza.
La concorrenza di Gorsuch è sorprendentemente netta su questo punto. Citando il Federalist No. 47 di James Madison, il giudice scrive che “accedere ai presidenti al controllo non solo delle funzioni esecutive, ma anche di enormi riserve nuove di poteri legislativi e giudiziari, comporta il rischio di invitare esattamente ciò che coloro che hanno forgiato la nostra Costituzione temevano: l ‘accumulazione di tutti i poteri… nelle stesse mani.’” Cita persino l’iniziativa del presidente della FCC Brendan Carr di silenziare Jimmy Kimmel come esempio dei poteri così allargati delle agenzie e dei pericoli del loro abuso.
Eppure nonostante questo, Gorsuch ha votato per dare al presidente in ultima analisi ancora più potere per influenzare la FCC — ad esempio licenziando il suo unico commissario democratico rimasto.
Ciò che rende la concorrenza di Gorsuch particolarmente interessante è che, a differenza della maggioranza, propone effettivamente una soluzione al problema di un esecutivo iperpotente. Dal momento che la Corte ha appena limitato la capacità del Congresso di contenere il potere esecutivo, conclude che tale potere debba ricadere su di lui e sugli altri giudici.
«Se una reale risposta deve emergere, dovrà provenire da questa Corte», scrive. «La Costituzione fornisce lo schema di base per il compito imminente. Quel patto offre un sistema di ‘amministrazione pubblica’ molto più sicuro e democraticamente legittimo di quanto abbia evocato Wilson.»
Effettivamente, sembra che la Corte si sia autoproclamata come l’unico giudice dei limiti appropriati dell’autorità esecutiva. Qualsiasi autorità che i membri democraticamente eletti del Congresso avessero per delegare poteri alle agenzie è stata assorbita da nove giudici non eletti (o, più spesso, sei).
Gorsuch teme che le agenzie non siano esperti neutrali, ma soggette a pregiudizi politici e di parte.
Ma la stessa cosa si può dire anche della Corte stessa — forse ancor di più. A prova, guardate un’altra decisione della Corte Suprema pubblicata ieri che sembra contraddire direttamente la sentenza in Slaughter.
In Trump v. Cook, il Chief Justice John Roberts ha stabilito che il licenziamento di Lisa Cook — membro del Consiglio di governatori della Federal Reserve — ha violato le protezioni statutarie che richiedono che venga rimossa solo per giusta causa. Per consentire questa eccezione speciale della Fed rispetto a Slaughter, Roberts si appoggia all’argomento secondo cui la Fed sia in qualche modo più indipendente storicamente rispetto alle altre agenzie. Ma, come osserva nella sua dissent di Barrett, ciò contraddice direttamente il testo chiaro di Slaughter.
«Slaughter enuncia una regola categorica… Eppure qui la Corte pretende un’eccezione speciale ‘sanctioned by history’ e basata sul ruolo della Federal Reserve nel fissare la politica monetaria. In che modo la storia può sostenere sia una regola categorica sia un’eccezione?», chiede retoricamente.
La risposta è che non è possibile. Le pronunce non hanno senso insieme a meno che non si veda Cook meno come legge che come politica. Infatti, Roberts trascorre le prime sei pagine delineando la storia delle banche federali e delle crisi finanziarie, sostenendo essenzialmente che la Federal Reserve svolge un ruolo unico nell’economia degli Stati Uniti che non dovrebbe essere ostacolato.
«È l’indipendenza della Federal Reserve che le permette di perseguire il proprio mandato di ‘occupazione massima, prezzi stabili e tassi di interesse a lungo termine moderati’, obiettivi che potrebbero essere frustrati se (per citare Hamilton) sorgesse il ‘sospetto’ che le sue operazioni siano ‘a disposizione del Governo’», scrive.
C’è merito sostanziale nella sua argomentazione: l’indipendenza della Fed è davvero parte integrante dell’economia americana (e globale). Ma il capo della Corte non tenta seriamente di spiegare perché questa logica sia qualcosa di meno di una eccezione mirata a Slaughter basata su visioni giuridiche di questioni economiche sostanziali. In effetti, la parola “Slaughter” non compare nemmeno una volta nella sentenza di Roberts. E la storia potrebbe essere letta altrettanto facilmente in senso opposto: vi erano molti Padri Fondatori e presidenti precoci che erano oppositori convinti di una banca nazionale, suggerendo che la questione della sua indipendenza fosse controversa fin dall’inizio.
Questo segnala un altro rischio per la democrazia americana, uno che durerà oltre Trump: quando si tratta di potere esecutivo, la Corte Suprema continuerà ad agire come se le proprie preferenze politiche fossero imposte dalla Costituzione, mentre quelle con cui la sua maggioranza conservatrice probabilmente non è d’accordo dovranno affrontare un esame speciale.
Senza una riforma o una necessaria correzione di rotta, rischiamo un futuro in cui la presidenza diventa una dittatura elettorale in aree in cui la Corte ne approva le politiche — e dove la Corte detta la politica in altri. Il Congresso, il ramo governativo più sensibile alla democrazia, è ridotto a una semplice ombra.
Gli Stati Uniti meritano qualcosa di meglio di una competizione di potere tra una dittatura elettiva e nove re filosofi. Ma la Corte (e un Congresso succube) sembrano determinati a forzare la questione. Non finirà bene.
