La Corte Suprema ha deciso venerdì che Missouri non può utilizzare un nuovo gerrymander repubblicano disegnato per le elezioni congressuali del 2026. Questa decisione non dovrebbe sorprendere nessuno, perché circa due settimane fa la Corte Suprema aveva stabilito che Missouri non può usare quel nuovo ridisegno delle circoscrizioni per le elezioni del 2026. Quella seconda decisione, inoltre, è seguita da una ancora precedente pronunciata dal giudice Brett Kavanaugh, che aveva deciso che Missouri non può utilizzare quel nuovo gerrymander repubblicano per le elezioni del 2026. In quel caso, Kavanaugh agì da solo, secondo un processo che permette a un singolo giudice di chiudere una causa — un processo che i giudici raramente invocano a meno che non ritengano che un caso sia talmente schiacciante da richiedere un rinvio formale ai colleghi. Quindi, per chi tiene il conto a casa, sono tre volte in meno di tre settimane che la Corte Suprema è stata costretta a decidere la stessa identica questione.
Questo è successo a causa di un incredibile giro di disobbedienza da parte di giudici repubblicani nei tribunali di grado inferiore. A pochi minuti dalla determinazione di Kavanaugh (per la prima volta) sul fatto che Missouri non possa utilizzare il gerrymander repubblicano, un giudice nominato da Trump in Missouri ha tentato di contraddire la decisione di Kavanaugh. Poi, dopo che l’intera Corte aveva riaffermato la decisione di Kavanaugh, una sezione di tre giudici della Corte d’Appello repubblicana ha nuovamente tentato di reinserire le nuove mappe che la Corte Suprema aveva già respinto due volte.
Il comportamento di questi giudici è inquietante. Ma è anche potenzialmente una finestra sul futuro della Corte Suprema — almeno se i Repubblicani continueranno a vincere le elezioni che permettono loro di riempire i posti della magistratura federale. I tribunali federali di grado inferiore sono pieni di giudici repubblicani ambiziosi che giungono a conclusioni troppo estreme o troppo di parte rispetto alla Corte Suprema attuale — come quelle che hanno raggiunto in questo caso. Questi tribunali sono anche pieni di candidati plausibili per una nomina alla Corte che hanno mostrato una fedeltà incrollabile a Trump, al movimento MAGA, o al Partito Repubblicano — indipendentemente dal fatto che vi siano argomentazioni giuridiche a sostegno degli esiti preferiti dal GOP.
In effetti, uno dei tribunali di grado inferiore, la US Court of Appeals for the Fifth Circuit, funziona ora come una specie di laboratorio di pensiero per teorie legali MAGA che giudici meno di parte respingerebbero con disgusto. È lo stesso tribunale, ad esempio, che tentò di rimuovere dal mercato il farmaco abortivo mifepristone. È un tribunale che dichiara incostituzionali intere agenzie federali. Oppure che ordina di cestinare migliaia di schede elettorali legalmente votate su richiesta del Partito Repubblicano. Il Fifth Circuit viene anche spesso annetto da la Corte Suprema da sinistra.
Questo significa che, se i Repubblicani manterranno il controllo del Senato dopo le prossime elezioni di medio termine del 2026, Trump sarà in grado di identificare e confermare facilmente nominativi per la Corte che renderanno il giudice Samuel Alito, il membro più partigiano dell’attuale Corte, un’icona di imparziale equità. E molti di questi giudici ultrapartigani sono giovani abbastanza da rimanere candidati validi per la Corte in future amministrazioni repubblicane.
Rimuovere i filibuster giuridici ha trasformato chi viene nominato alle magistrature federali circa chi arriva a tali incarichi
Circa tredici anni fa, il Senato ha sostanzialmente cambiato la modalità con cui i giudici federali vengono confermati. Prima della fine del 2013, i senatori della minoranza potevano usare il filibuster per bloccare qualsiasi candidato giudiziario che non fosse in grado di ottenere il sostegno di 60 senatori. Ma il Senato votò a novembre del 2013 per consentire la conferma dei giudici con una semplice maggioranza.
Entrambe le parti hanno le loro narrazioni che accusano l’altra di questa evoluzione. I Repubblicani sostengono spesso che la decisione dei Democratici di filibustare una manciata di candidati della Corte d’Appello per il presidente George W. Bush — prima della seconda amministrazione Bush, i filibuster giudiziari erano rari — sia stata una notevole escalation della guerra partigiana sulle conferme giudiziarie. I Democratici, nel frattempo, attribuiscono ai Repubblicani una significativa crescita dei filibuster giudiziari durante la presidenza di Barack Obama.
In ogni caso, i Democratici del Senato decisero alla fine di consentire la conferma dei giudici con una maggioranza, dopo che i Repubblicani filibustiarono tutti i candidati di Obama a tre posti vacanti della potente US Court of Appeals per il DC Circuit. Questo tolse un intoppo che avrebbe impedito a Obama di riempire questi posti, ma creò anche un nuovo mondo in cui gli avvocati che desiderano diventare giudici federali o magistrati non hanno più bisogno di preoccuparsi di conquistare i voti dei senatori dell’altra parte.
Questo nuovo mondo si rivelò subito dopo che Trump prese l’incarico per la prima volta nel 2017. C’era un posto vacante alla Corte Suprema, principalmente perché i senatori repubblicani avevano tenuto libero quel posto per un anno finché Trump non poté nominarne qualcuno. Nel suo primo mandato, Trump affidò in gran parte la responsabilità di scegliere i giudici alla Federalist Society, una sorta di associazione di avvocati di destra. E la Federalist Society si era ossessionatamente concentrata sul indebolire il potere delle agenzie federali nel regolamentare le imprese private.
La nomina di Trump per la posizione vacante, ora giudice Neil Gorsuch, ottenne il suo incarico dichiarando la sua volontà di far avanzare la massima priorità della mobilitazione legale conservatrice. Poco prima della sua nomina, Gorsuch scrisse una serie di opinioni che delineavano il suo piano di rendere le agenzie federali subordinate ai giudici. E una di queste opinioni, secondo il giornalista David Kaplan, si è rivelata decisiva nel garantire la nomina di Gorsuch.
Nel mondo pre-2013, i giudici con ambizioni di Corte Suprema tendevano spesso a evitare di rendere pubbliche le loro posizioni più controverse per paura di inimicarsi i senatori dell’altra parte che avrebbero potuto sostenere la loro conferma a una corte superiore. Nel 2011, per esempio, Kavanaugh, all’epoca giudice, fu assegnato a una sezione che esaminava la costituzionalità dell’Obamacare. Ma evitò la questione chiave del caso, sostenendo invece di non avere giurisdizione per decidere se l’Obamacare fosse lecito.
Dopo che le opinioni anti-regolamentazione di Gorsuch gli valse un posto alla Corte Suprema, tuttavia, i giudici di grado inferiore si accorsero. E i giudici repubblicani più ambiziosi iniziarono a cercare opportunità per dimostrare fedeltà conservatrice alla Casa Bianca di Trump. Prima del 2017, ad esempio, Kavanaugh evitava di prendere una posizione pubblica sull’aborto. Alcuni mesi dopo la conferma di Gorsuch, però, Kavanaugh tenne un discorso a un think tank conservatore in cui suggerì che sarebbe stato disposto a ribaltare Roe v. Wade se gli fosse dato un incarico superiore.
Il processo di conferma, in altre parole, ora favorisce candidati che si presentano al proprio partito come voti affidabili su temi che guidano la loro agenda politica. Ciò è particolarmente vero per i candidati giudiziari repubblicani, perché la Casa Bianca di Trump ha mostrato tale favore nei confronti di candidati personalmente fedeli a Trump. Ma anche i democratici che aspirano a una nomina giudiziaria hanno incentivi simili.
Gorsuch ha ottenuto la sua sede perché i Repubblicani, che controllavano il Senato nel 2016 quando la morte del giudice Antonin Scalia aprì una vacanza alla Corte Suprema, si rifiutarono di confermare chi Obama aveva nominato per occupare quel posto. In altre parole, ora sembra che nessun democratico possa essere confermato alla Corte Suprema a meno che il loro partito non controlli il Senato. Quindi i democratici con aspirazioni per la Corte Suprema non hanno incentivi a cercare una buona relazione con i Repubblicani.
Il modo per ottenere una nomina di grande rilievo è convincere il proprio partito che si userà quel ruolo per avanzarne gli obiettivi.
I giudici repubblicani stanno apertamente facendo audizioni per la Corte Suprema
Gorsuch e Kavanaugh non sono gli unici giudici che hanno iniziato a pubblicizzare apertamente la loro lealtà ideologica e partitica nel chiaro tentativo di avanzare. I tribunali di grado inferiore sono ora pieni di giudici che scrivono opinioni estreme e spesso provocanti, pensate per catturare l’attenzione di qualcuno alla Casa Bianca.
Il Lawrence VanDyke della Ninth Circuit, ad esempio, è un giudice particolarmente volgare, che è stato riferito come membro della lista ristretta di Trump per la Corte Suprema durante il suo primo mandato. È noto soprattutto per opinioni che prendono di mira colleghi e querelanti di orientamento sinistro con un tono che si trova più spesso nei podcast MAGA che nelle opinioni giudiziarie. VanDyke ha aperto un’opinione su donne transgender lo scorso marzo con la frase “si tratta di una questione di speronamenti di forti” (traduzione letterale di una frase non standard; adattamento: “Questo è un caso su…”).
Oppure consideriamo Andrew Oldham, giudice della Quinta Circondary, noto per opinioni che minano la First Amendment, attaccano il voto per posta e difendono la possibilità per le aziende di vendere prodotti di nicotina al gusto di gomma da masticare — tra le altre cose. L’ufficio di Oldham è una vera fabbrica di decisioni che fanno rabbrividire persino molti repubblicani della Corte Suprema — la sua opinione sul vaping è stata respinta in unanimità da Alito — ma si allinea perfettamente con gli esiti politici preferiti dall’amministrazione Trump.
Il nostro sistema giudiziario federale è diventato un’istituzione partigana. E questo significa che il futuro dei tribunali è sul tavolo ogni due anni. Oppure consideriamo il giudice James Ho, collega di Oldham alla Quinta Circoscrizione, noto anche lui per sue opinioni provocatorie che attaccano certezze liberali. Piuttosto che cercare di riassumere la giurisprudenza di Ho, rimando i lettori al mio profilo del 2023: “The edgelord of the federal judiciary.”
Potrei citare altri giudici che si comportano in modo simile — ne cito tre in particolare perché sono stati discussi dai media nazionali come potenziali candidati alla Corte Suprema se Trump dovesse nominare un’altra giudice. Ma non è necessario insistere. La conclusione è che, se si aprirà una vacancy alla Corte Suprema, Trump non avrà carenza di giudici che sembrano aver passato la loro carriera giudiziaria a cercare opportunità per dimostrare quanto desiderino avanzare un’agenda MAGA, anche se ciò significa spostarsi di diversi passi a destra rispetto a una Corte Suprema dominata dai repubblicani conservatori.
Anche l’episodio del Missouri rivela quanto diffusamente tali partigianerie giudiziarie si siano fatte strada nei tribunali inferiori. Nessuno dei giudici repubblicani che hanno tentato di reinserire il gerrymander del Missouri dopo che era stato respinto dalla Corte Suprema ha ricevuto la stessa attenzione riservata a VanDyke, Oldham e Ho come possibili candidati alla Corte Suprema. Uno di loro, il giudice James Loken, ha 86 anni ed è stato nominato da George H. W. Bush: non ha alcun profilo di promozione all’orizzonte. Ma la cultura nei tribunali inferiori è diventata così incline alle decisioni di parte che lui, insieme a due colleghi più giovani, hanno quasi cercato di regalare al Partito Repubblicano un seggio in più alla Camera dei Rappresentanti dopo che la Corte Suprema aveva detto loro di non farlo due volte.
Ciò non vuol dire che ogni giudice federale repubblicano, o persino ogni nominato di Trump, sia un avvocato di parte. Una delle opinioni più taglienti nel respingere l’ennesima prova di Trump per sovvertire la vittoria di Joe Biden nelle elezioni del 2020 è stata firmata dal giudice Stephanos Bibas, un nominato di Trump. Ma, mentre l’opinione di Bibas in Donald J. Trump for President v. Secretary (2020) era eccellente, quasi certamente garantiva che non diventerà mai giudice della Corte Suprema. E assolutamente garantiva che non verrebbe nominato da Trump.
Non esiste una buona soluzione a questo problema
La ragione principale per cui l’America è bloccata in questa situazione è che i suoi due grandi partiti si sono polarizzati sul ruolo corretto dei giudici. Anche prescindendo dalla generazione più giovane di giudici fortemente partigani, è da tempo chiaro che qualsiasi repubblicano nominato alla Corte Suprema sarà una votazione affidabile contro cause come i diritti all’aborto, l’azione affermativa e il Voting Rights Act, e una altrettanto affidabile votazione a favore dell”esecutivo unitario” e per i conservatori religiosi che chiedono esenzioni dalle leggi statali e federali. Qualunque democratico, nel frattempo, prenderà la posizione opposta su tali temi e su tutto un ventaglio di altre questioni dove i due partiti hanno posizioni consistenti.
Questo è il motivo per cui restaurare le vecchie regole del filibuster che esistevano prima del 2013 non basterà a moderare la magistratura. Se non altro, permettere al partito di minoranza di filibustare nuovamente i giudici significherebbe che nessuno verrebbe mai confermato alla Corte Suprema, perché qualsiasi candidato accettabile per un partito diverrebbe radioattivo per l’altro.
In definitiva, l’unico modo efficace per tenere fuori da una Corte Suprema figure come Oldham, Ho o VanDyke è eleggere senatori e presidenti che non vogliano vederli alla Corte Suprema. La magistratura federale è diventata un’istituzione partigiana. E questo significa che il futuro dei tribunali è in palio ogni due anni.
