Venerdì sera, la Corte d’Appello degli Stati Uniti per il V Circuito, di orientamento di estrema destra, ha tentato di negare l’accesso al farmaco abortivo mifepristone. Se vi sembra di rivivere una sensazione di déjà vu, è normale, perché nel 2023 anche la stessa Corte d’Appello degli Stati Uniti per il V Circuito aveva tentato di interrompere l’accesso alla mifepristone.
Quasi subito dopo che il V Circuito pubblicò la sua seconda decisione, due aziende farmaceutiche produttrici del farmaco chiesero l’intervento della Corte Suprema. I due casi sostanzialmente identici ora davanti ai giudici sono noti come Danco Laboratories v. Louisiana e GenBioPro v. Louisiana.
La logica del circuito la prima volta era così debole che la Corte Suprema la respinse all’unanimità, stabilendo che i tribunali federali non avevano nemmeno giurisdizione per esaminare il caso in primo luogo. Questa volta, la maggior parte delle questioni giuridiche è identica a quelle presenti al Court nel caso FDA v. Alliance for Hippocratic Medicine (2024), il primo caso sulla mifepristone. La Corte dovrebbe risolvere Danco nello stesso modo in cui risolse il caso Alliance, con un’opinione unanime che stabilisca che nessun tribunale federale ha giurisdizione per ascoltare questa sfida.
In particolare, il giudice Samuel Alito, che di solito ha la prima parola sugli appelli d’urgenza provenienti dal V Circuito, ha emesso un ordine temporaneo che blocca la decisione del circuito fino all’11 maggio. È un segnale molto incoraggiante per gli operatori che offrono servizi di aborto.
Detto questo, gli operatori che offrono aborti e i loro pazienti hanno buone ragioni per temere che questa Corte non segua la decisione in Alliance. Sebbene la Corte avesse bloccato il precedente sforzo di vietare la mifepristone, Alliance rimane l’unica vittoria significativa per i sostenitori dei diritti all’aborto ottenuta davanti alla Corte Suprema da quando il Partito Repubblicano ha ottenuto una maggioranza schiacciante su tale Corte.
La maggioranza repubblicana della Corte emette spesso decisioni anti-aborto che sembrano contraddire i precedenti, anche in casi recenti. In Medina v. Planned Parenthood (2025), ad esempio, i giudici repubblicani sembrano aver ribaltato una decisione vecchia di due anni per interrompere i finanziamenti Medicaid agli operatori che forniscono aborti.
Allo stesso modo, in Whole Woman’s Health v. Jackson (2021), cinque giudici repubblicani della Corte hanno emesso un parere che, se preso sul serio, permetterebbe a qualsiasi stato di eliminare qualsiasi diritto costituzionale inviando cacciatori di taglie contro chiunque eserciti tale diritto.
Quindi, anche se le argomentazioni delle aziende in Danco sono quanto di più forte possa essere in ambito giuridico, resta da vedere se questa Corte seguirà i propri precedenti in Alliance.
La decisione del V Circuito in Danco minaccia di eliminare l’accesso alla mifepristone
Prima di addentrarci nei dettagli legali del caso Danco, è importante capire perché la decisione del V Circuito in quel caso mette a rischio la possibilità di accesso alla mifepristone per tutti i pazienti, in ogni stato, anche se il Circuito afferma che la sua decisione sia meno ambiziosa.
Prima del 2021, i pazienti che volevano terminare una gravidanza mediante medicazione dovevano recarsi di persona nell’ambulatorio del medico e ritirare il farmaco di persona. Ma nel dicembre 2021 la Food and Drug Administration (FDA) ha allentato tali norme, consentendo ai pazienti di consultare un medico tramite telemedicina e poi ottenere il farmaco per posta.
Tecnicamente, la decisione del Danco del V Circuito blocca solo queste modifiche di cinque anni al protocollo della mifepristone della FDA. Come questione pratica, tuttavia, qualsiasi modifica ordinata dal tribunale a quel protocollo rischia di sospendere indefinitamente l’accesso dei pazienti alla mifepristone.
Il motivo è che la FDA permette la somministrazione della mifepristone solo secondo il protocollo che essa stessa ha delineato, noto in questo caso come una “strategia di valutazione del rischio e mitigazione” o REMS. Quando il Five Circuito ha cancellato il REMS che consente la distribuzione della mifepristone per posta, venerdì, non ha sostituito nulla. Quindi non è per nulla chiaro se la mifepristone possa essere prescritta affatto finché la FDA non sostituirà il vecchio REMS con uno nuovo.
Questo processo richiede tipicamente mesi. Come ha spiegato Danco Laboratories nell’ultima memoria presentata ai giudici, deve “rivedere etichette di prodotto, confezioni e materiali promozionali; ricertificare i fornitori; e modificare contratti e politiche con i fornitori e i distributori” per conformarsi a quanto richiede il nuovo REMS. E tutto questo presuppone che l’amministrazione Trump, che attualmente controlla la FDA, sia disponibile a emanare un nuovo REMS.
In tutta onestà, è incerto cosa esattamente debba accadere se la decisione del V Circuito restasse in vigore. Come spiega Danco nel suo più recente memoriale ai giudici, «non è mai esistito un REMS soggetto a ingiunzione» da parte di un tribunale, quindi le aziende farmaceutiche e i farmacisti non sanno quali siano attualmente i loro obblighi legali. Non sanno quali azioni potrebbero comportare sanzioni civili e penali, e quindi probabilmente procederanno con estrema cautela, poiché non possono sapere se distribuire la mifepristone secondo qualsiasi protocollo li esporrà a potenziali enormi responsabilità o peggio.
A meno che la Corte Suprema non ribalti il Fifth Circuit, in altre parole, la decisione della corte inferiore potrebbe avere lo stesso effetto di un divieto esplicito sulla mifepristone.
La decisione del V Circuito è estremamente errata
Probabilmente ci sono almeno una mezza dozzina di errori giuridici nella breve opinione del Danco del V Circuito. Gli errori più evidenti riguardano una dottrina legale nota come “standing”, che era anche al centro del caso Alliance.
Nessun querelante può intentare una causa federale contro una legge o una politica a meno che non sia stato ferito in qualche modo da quella legge o politica.
Nel caso Alliance, i querelanti erano medici contrari all’aborto che, come spiegato dalla Corte, “non prescrivono né usano la mifepristone.” Eppure, questi medici sostenevano di essere stati danneggiati dal fatto che la mifepristone sia legale perché una paziente potrebbe assumerla. Quella paziente potrebbe poi avere una complicazione che richiede a un medico di completare l’aborto della paziente. Poi, uno dei medici querelanti potrebbe trovarsi a lavorare in un pronto soccorso quando arriva quella paziente. E quel medico potrebbe essere costretto a eseguire questo aborto, presumibilmente perché non c’è un altro medico disponibile a farlo.
La Corte Suprema ha respinto questa catena di eventualità come “troppo speculative o troppo attenuata” per permettere a quei querelanti di citare in giudizio.
Il querelante in Danco è lo Stato della Louisiana. Afferma di avere la legittimazione per citare in giudizio perché, se un paziente Medicaid assume la mifepristone, sviluppa una complicazione e va al pronto soccorso per un trattamento, allora lo Stato potrebbe dover pagare quel trattamento attraverso il suo programma Medicaid. Ma questa affermazione è ancora più attenuata di quella descritta nel caso Alliance. Secondo la teoria del V Circuito, un paziente potrebbe assumere il farmaco, potrebbe avere una complicazione, potrebbe recarsi in un pronto soccorso della Louisiana e potrebbe che quel trattamento venga pagato dal Medicaid. È comunque troppo incerto.
(La Louisiana sostiene di aver già finanziato due pazienti Medicaid che hanno richiesto cure dopo aver assunto la mifepristone. Ma, anche se ciò fosse vero, è irrilevante perché, in City of Los Angeles v. Lyons (1983), la Corte Suprema stabilì che chi chiede un’ingiunzione deve dimostrare che probabilmente subirà un danno in futuro dalla politica in questione.)
In alternativa, il V Circuito ha sostenuto che la Louisiana abbia legittimazione perché la sua legge è diversa da quella federale: la Louisiana proibisce la mifepristone, mentre la FDA la permette e consente persino la spedizione per posta. Ma la Corte Suprema ha respinto l’argomento secondo cui uno Stato potrebbe citare in giudizio il governo federale perché la legge federale è diversa da quella statale in Haaland v. Brackeen (2023), e per buone ragioni. “Se fosse altrimenti”, ha spiegato la Corte, “uno Stato avrebbe sempre legittimazione per proporre sfide costituzionali.”
Ci sono altri errori probabili nella decisione Danco del V Circuito. Tra le altre cose, la Louisiana potrebbe aver perso il diritto di citare in giudizio poiché non ha prima chiesto all’FDA di cambiare la sua politica. Inoltre, il V Circuito ha criticato la FDA per aver applicato le stesse regole che disciplinano il monitoraggio dei farmaci per assicurarsi che non feriscano i pazienti, regole che si applicano alla maggior parte degli altri farmaci. Ma il rifiuto del V Circuito di seguire l’approccio di Alliance sul standing è l’errore più grave, e quello più probabile che dia fastidio ai giudici, poiché la Corte Suprema si aspetta di solito che i tribunali inferiori seguano le sue decisioni recenti.
Perché una Corte Suprema repubblicana non è andata all-in sul bando della mifepristone?
Un mistero che aleggia sia sui casi Alliance sia su quello Danco è perché questa Corte, normalmente ostile all’aborto, abbia finora rifiutato i tentativi del Fifth Circuit di vietare la mifepristone.
Una possibile spiegazione è che i giudici repubblicani stiano semplicemente seguendo la linea del proprio partito. Nel suo secondo mandato, il presidente Donald Trump deluse ripetutamente gli attivisti anti-aborto. I gruppi anti-aborto, ad esempio, hanno fatto pressing su Trump affinché nominasse Roger Severino, un noto conservatore sociale che aveva servito nella prima amministrazione di Trump, come vice segretario della Health and Human Services. Ma il team di transizione di Trump respinse questa richiesta, riportando che era perché le sue posizioni anti-aborto erano troppo controverse.
Allo stesso modo, Trump non ha ordinato alla FDA di vietare la mifepristone. E il suo Dipartimento di Giustizia non ha avviato alcuna incriminazione sotto il Comstock Act, una legge del 1873 ormai decaduta ma mai abrogata, che vieta un sorprendente repertorio di atti relativi a sesso, aborto o erotica.
In altre parole, il Partito Repubblicano sembra preoccupato che muoversi in modo troppo aggressivo sull’aborto possa ritorcersi contro di loro — politicamente o in altro modo — e i giudici repubblicani potrebbero aver adeguato di conseguenza il loro comportamento.
Un’altra possibilità è che alcuni dei giudici repubblicani siano mossi da un impegno di principio secondo cui gli stati dovrebbero decidere autonomamente la propria politica sull’aborto. In Medina, la Corte ha permesso alla Carolina del Sud di defund Planned Parenthood, e in Jackson, la Corte ha sostenuto una legge texana che permetteva ai cacciatori di taglie di raccogliere denaro dagli fornitori di aborti. Entrambi i casi, in altre parole, hanno consentito agli stati rossi di fare ciò che volevano.
La questione della mifepristone, al contrario, riguarda tutti gli stati — comprese le nazioni democratiche che sostengono i diritti all’aborto. Se l’approccio del V Circuito verso la mifepristone fosse accolto dalla Corte Suprema, il farmaco sarebbe ristretto — o addirittura del tutto non disponibile — negli stati in cui l’aborto è legale. Quindi è possibile che i giudici stiano sostenendo restrizioni all’aborto imposte dagli stati rossi, muovendosi con cautela riguardo a decisioni che potrebbero limitare l’aborto negli stati in cui è legale.
Qualunque sia la loro motivazione, finora la Corte ha protetto l’accesso alla mifepristone anche se è stata, in generale, pienamente anti-aborto. Ma il caso Danco è ancora nelle fasi iniziali dinanzi alla Corte Suprema, quindi resta da vedere se l’ordinanza temporanea di Alito si trasformerà effettivamente in qualcosa di più permanente.
