Controlla la tua tasca. Probabilmente stai portando con te un dispositivo di tracciamento che permetterà alla polizia — o persino all’amministrazione Trump — di controllare ogni tuo movimento. Se usi un telefono cellulare, riveli inevitabilmente la tua posizione in ogni momento. I telefoni cellulari di solito ricevono servizio collegandosi a una torre di comunicazione vicina o a un altro “cell site”; così, il tuo operatore telefonico (e, potenzialmente, la polizia) può avere una percezione abbastanza accurata di dove ti trovi indirizzando l’osservazione su quale cella è al momento collegata al tuo dispositivo. Molti utenti di smartphone usano anche applicazioni che si basano sul GPS per determinare con precisione la tua posizione. È per questo che Uber sa dove venirti a prendere quando richiami un’auto.
Quasi una decina d’anni fa, nella causa Carpenter contro gli Stati Uniti (2018), la Corte Suprema stabilì che, in genere, le forze dell’ordine devono ottenere un mandato prima di poter ottenere dati che rivelino dove sei stato dal tuo fornitore di telefonia mobile. Il 27 aprile la Corte ascolterà una causa di follow-up, nota come Chatrie contro gli Stati Uniti, che solleva diverse questioni che Carpenter non aveva risposto. Per cominciare, quando la polizia ottiene un mandato che autorizza l’uso dei dati del cellulare, cosa dovrebbe contenere il mandato — e quanto di informazione riguardo la posizione dovrebbe permettere al commissario di apprendere su quante persone? Quando può lo Stato ottenere dati di posizione su persone innocenti che non sono sospettate di un crimine? cambia qualcosa se un utente di cellulare partecipa volontariamente a un servizio, come quello che Google usa per tracciare la posizione quando si chiedono indicazioni su Google Maps, che può rivelare una quantità straordinaria di informazioni su dove si sono trovati? Dovrebbero le aziende basate su Internet fornire solo dati anonimi, e in quali casi dovrebbero essere rivelate l’identità di un determinato utente di cellulare?
In una visione più ampia, la tecnologia moderna permette allo Stato di violare la privacy di tutti in modi che sarebbe stato impossibile immaginare ai tempi della redazione della Costituzione. La Corte Suprema è ben consapevole di questo problema e ha trascorso gli ultimi decenni a cercare di far sì che l’interpretazione del Quarto Emendamento, che limita quando lo Stato può scansionare le nostre “persone, case, documenti e effetti” in cerca di prove di un crimine, resti al passo con l’evoluzione tecnologica. Come indicato nella decisione Kyllo contro gli Stati Uniti (2001), l’obiettivo è garantire la “preservazione di quel grado di privacy contro il governo che esisteva quando fu adottato il Quarto Emendamento.” Una tecnologia di sorveglianza più avanzata richiede salvaguardie costituzionali più robuste.
Ma l’impegno della Corte a questo progetto di libertà civile resta precario. Carpenter, il caso che inizialmente aveva stabilito che la polizia deve ottenere un mandato prima di utilizzare i dati del telefono cellulare per determinare dove sei stato, è stato deciso con 5 voti a 4. E due membri della maggioranza in Carpenter non fanno più parte della Corte (benché Breyer sia stato rimpiazzato dal giudice Ketanji Brown Jackson, che in genere condivide il suo approccio ai casi di privacy costituzionale). Anche il giudice Neil Gorsuch ha scritto una dissenso caotico in Carpenter, insinuando che la maggior parte delle decisioni della Corte degli ultimi sei decenni sull’interpretazione del Quarto Emendamento siano sbagliate. Quindi è lecito dire che Gorsuch sia una variabile imprevedibile il cui voto in Chatrie è difficile da prevedere.
Rimane da vedere, in altre parole, se la Corte Suprema sia ancora impegnata a preservare la privacy degli americani anche con l’avanzare della tecnologia — e se vi siano ancora cinque voti per l’approccio libertario intrapreso in Carpenter.
Mandati geofence, spiegati
Chatrie riguarda i mandati “geofence”, ordini del tribunale che permettono alla polizia di ottenere dati di localizzazione da molte persone che si trovavano in una determinata area in un determinato momento.
Durante l’indagine su una rapina in una banca a Midlothian, in Virginia, la polizia ottenne un mandato che chiedeva a Google di fornire dati di posizione di chiunque fosse presente nei pressi della banca entro un’ora dalla rapina. Il mandato tracciò un cerchio con raggio di 150 metri che includeva sia la banca che una chiesa vicina. Google possedeva queste informazioni grazie alla funzione opzionale chiamata “History of Location” (Storico delle Posizioni), che traccia e conserva dove si trovano molti telefoni cellulari. Tale dato può essere utilizzato per individuare gli utenti che usano app come Google Maps per orientarsi, ma anche per raccogliere dati che Google può utilizzare per determinare quali annunci mostrare a quali clienti. La parte governativa insiste nel suo documento che “solo circa un terzo dei possessori attivi di account Google ha effettivamente aderito al servizio Storico delle Posizioni”, mentre gli avvocati della difesa, Okello Chatrie, fanno notare che “oltre 500 milioni di utenti Google hanno Storico delle Posizioni abilitato.”
Il mandato ha definito anche un metodo in tre fasi che pone alcuni limiti alla capacità dello Stato di utilizzare le informazioni di posizione ottenute. Nella prima fase, Google ha fornito dati anonimi su 19 individui presenti nel cerchio durante l’intervallo rilevante. Poi la polizia ha richiesto e ottenuto ulteriori dati di posizione su nove di queste persone, mostrando essenzialmente agli investigatori dove si trovavano poco prima e poco dopo il periodo di un’ora originario. Infine, la polizia ha cercato e ottenuto l’identità di tre di queste persone, tra cui Chatrie, che in seguito fu condannato per la rapina.
Chatrie, in altre parole, non è un caso in cui la polizia abbia ignorato la Costituzione o sia stata lasciata libera di condurre qualunque tipo di indagine. Le forze dell’ordine hanno effettivamente ottenuto un mandato prima di utilizzare i dati di geolocalizzazione per rintracciare Chatrie. E quel mandato ha effettivamente tracciato un processo che limitava la possibilità di rintracciare troppe persone o di scoprire le identità delle persone tracciate. La domanda è se questo mandato in particolare e questo particolare processo siano sufficienti, o se la Costituzione richieda di più (o, al contrario, di meno). E, come si è visto, la precedente giurisprudenza della Corte non è molto utile se si vuole prevedere come la Corte risolverà i casi della Quarta Emendamento relativi a nuove tecnologie.
La giurisprudenza della Corte nel ventunesimo secolo ha ampliato la Quarta Emendamento per tenere il passo con le nuove tecnologie di sorveglianza. L’attuale interpretazione della Quarta Emendamento, che protegge contro “perquisizioni e sequestri irragionevoli”, inizia con Katz contro Stati Uniti (1967), che stabilì che la polizia deve ottenere un mandato prima di poter ascoltare le conversazioni telefoniche di qualcuno. La regola più ampia emersa da Katz però è piuttosto vaga. Come riassunse il giudice John Marshall Harlan in un parere concordante, i casi della Quarta Emendamento spesso dipendono dal fatto che una persona osservata dalla polizia avesse o meno una “ragionevole aspettativa di privacy.”
La Corte ha definito nel corso dei casi successivi cosa significhi questa espressione. Ad esempio, sebbene Katz sostenesse che il contenuto reale di una conversazione telefonica sia protetto dall’emendamento, la Corte ha stabilito in Smith contro Maryland (1979) che la polizia può apprendere quali numeri una persona ha composto senza ottenere un mandato. La Corte ha ritenuto che, sebbene le persone ragionevolmente si aspettino che nessuno ascolti le loro conversazioni telefoniche, nessuno possa ragionevolmente pensare che i numeri che si digita siano privati perché devono essere comunicati a un terzo — la compagnia telefonica — prima che questa possa collegare la chiamata.
In modo simile, mentre la Quarta Emendamento in genere richiede un mandato quando la polizia deve perquisire la casa di qualcuno senza consenso, se un ufficiale di polizia assiste a un crimine commesso attraverso la finestra della casa di qualcuno mentre si trova su una strada pubblica, l’ufficiale non viola la Quarta Emendamento. Come disse la Corte in California v. Ciraolo (1986), “la protezione della Quarta Emendamento della casa non è mai stata estesa per costringere le forze dell’ordine a chiudere gli occhi quando passano davanti a una casa in strade pubbliche.”
Con l’alba del ventunesimo secolo, però, la Corte ha iniziato a preoccuparsi che le sottili distinzioni che aveva tratto nei casi del XX secolo non offrano più una protezione adeguata contro la polizia eccessivamente zelante. In Kyllo, ad esempio, un agente federale utilizzò un dispositivo di imaging termico su una casa di un sospetto criminale, permettendo all’agente di rilevare parti della casa che erano insolitamente calde. Dopo aver scoperto che alcune parti della casa erano, in effetti, “sostanzialmente più calde delle case vicine,” l’agente utilizzò tali prove per ottenere un mandato di perquisizione della casa per marijuana — il calore proveniva da luci ad alta potenza usate per coltivare cannabis. Sulla base di casi come Ciraolo, l’agente avrebbe potuto avere un forte argomento per utilizzare questo dispositivo senza prima ottenere un mandato. Se le forze dell’ordine possono raccogliere prove di un crimine guardando nelle finestre di una casa da una strada vicina, perché non potrebbero anche misurare la temperatura di una casa da quella stessa strada? Ma una maggioranza di giudici temeva in Kyllo che, se non aggiornano il loro rapporto sulla Quarta Emendamento per tenere conto delle nuove invenzioni, permetterebbero alla tecnologia della polizia di erodere la privacy garantita dalla Quarta Emendamento. Esistono strumenti nel 2001, quando fu deciso Kyllo, che permetterebbero alla polizia di violare la privacy delle persone in modi impensabili quando fu ratificato il Quarto Emendamento. Quindi, a meno che la Corte non fosse disposta a vedere quell’emendamento ridursi a niente, avevano bisogno di leggerlo in modo più ampio. E così la Corte concluse che, quando la polizia usa una tecnologia che non è di uso pubblico generale per indagare sulla casa di qualcuno, hanno bisogno di un mandato prima.
In modo analogo, in Carpenter, cinque giudici hanno stabilito che di norma la polizia deve ottenere un mandato prima di poter utilizzare determinati dati di posizione del telefono cellulare per tracciare potenziali sospetti. Sotto Smith, lo Stato aveva un argomento forte che tali dati non sono protetti dal Quarto Emendamento. Proprio come i numeri che digitiamo sul nostro telefono, gli utenti di telefoni cellulari condividono volontariamente i loro dati di posizione con la compagnia telefonica. E quindi Smith indica che gli utenti di telefonia non hanno una ragionevole aspettativa di privacy riguardo a tali dati. Ma la maggioranza della Corte respinse questo ragionamento, perché era preoccupata che dare alla polizia libero accesso ai nostri dati di posizione fornirebbe al governo una finestra intollerabilmente ampia sulle nostre vite private. I dati di posizione, spiegò Carpenter, rivelano non solo i movimenti di una persona, ma anche le sue “associazioni familiari, politiche, professionali, religiose e sessuali.” Prima che il governo possa tracciare se qualcuno ha partecipato a una riunione sindacale, è stato intervistato per un nuovo lavoro o ha avuto rapporti sessuali con qualcuno che la sua famiglia o il suo capo potrebbe non approvare, dovrebbe ottenere un mandato.
Perché pende una nuvola di incertezza su ogni caso della Quarta Emendamento che coinvolge nuove tecnologie
Una delle domande più incerti in Chatrie è se la preoccupazione di Kyllo e Carpenter che l’evoluzione tecnologica possa ingerire la Quarta Emendamento sia ancora condivisa dalla maggioranza della Corte. Anche Carpenter fu deciso con 5 voti a 4, e due membri della maggioranza hanno da allora lasciato la Corte. Una di quelle giudici, Ginsburg, è stata sostituita dalla molto più conservatrice giudice Amy Coney Barrett. Anthony Kennedy, che dissenteva in Carpenter, è stato sostituito dal giudice Brett Kavanaugh. Chatrie rappresenta la prima opportunità di Kavanaugh, da quando è entrato in Corte nel 2018, di pesare se ritiene che la tecnologia avanzata richieda una Quarta Emendamento più ampia.
E poi c’è Gorsuch, che scrisse una dissenso in Carpenter sostenendo che il quadro di Katz sull’“aspettativa ragionevole di privacy” dovrebbe essere abbandonato, e che la domanda giusta da porre in un caso sui dati del telefono sia se l’utente del telefono possieda quei dati. Dopo un lungo preambolo teorico sulla Quarta Emendamento, la dissenso di Gorsuch si conclude con quattro paragrafi insoddisfacenti affermando di non poter decidere chi possiede i dati del cellulare in questione perché gli avvocati della difesa “non hanno invocato la legge sulla proprietà o analogie con il common law.” Poiché l’opinione di Gorsuch si concentra così pesantemente su teorie di alto livello e così poco su come applicare tale teoria a un caso concreto, è difficile prevedere dove si posizionerà in Chatrie. (Vale però la pena notare che gli avvocati di Chatrie dedicano una notevole parte del loro memoriale a discutere di diritto di proprietà.)
Tutto questo è pur sempre una lunga preghiera per dire che l’esito di Chatrie è incerto. Non conosciamo molto su come alcuni giudici chiave affrontano la Quarta Emendamento. E i casi più recenti della Corte sul Quarto Emendamento suggeriscono che gli avvocati non possono più fare affidamento sul precedente per prevedere come l’emendamento si applichi alle nuove tecnologie. Ma la posta in gioco in questo caso è estremamente alta. Se la Corte concede al governo troppa libertà di accesso a queste informazioni, l’amministrazione Trump potrebbe potenzialmente ottenere accesso a anni di dati di posizione su chiunque abbia partecipato a una protesta politica. Come disse Carpenter, il governo può usare il tuo cellulare per tracciare tutte le tue relazioni politiche, economiche, religiose e sessuali. Allo stesso tempo, la polizia dovrebbe essere in grado di rintracciare e arrestare i rapinatori di banche. Quindi, se esiste un modo per utilizzare i dati del cellulare per aiutare le forze dell’ordine senza violare i diritti degli innocenti, le corti dovrebbero permetterlo. Il Quarto Emendamento non immagina un mondo senza indagini poliziesche. Richiede che la polizia ottenga un mandato, ma pone anche limiti a ciò che quel mandato può autorizzare, prima che vengano commesse determinate violazioni della privacy individuale. La domanda è se questa Corte, con la sua composizione mutevole e l’assistenza incerta nel tenere il passo con la tecnologia di sorveglianza, possa trovare l’equilibrio giusto.
